İslâm Âile Hukukunda Kadının Kocasını Boşama Hakkı Var Mıdır?
Evlilik, İslam’da tavsiye edilen bir müessesedir. Neslin devamı için tek yoldur. Bütün semavî dinlerde olduğu gibi İslâm aile hukukunda da nikâh akdi önemli bir akittir. Allah, insan, toplum, ebeveyn, karı-koca, çocuk, kişilik hakları olmak üzere pek çok hak bu akit kapsamında yer almaktadır. Evlilik süresince eşlerin, karşılıklı sevgi ve saygı ortamını olabildiğince korumaları istenmiş, evlilik bağının önemli bir sebep bulunmadıkça keyfi bir şekilde ya da küçük sorunlarla sona erdirilmesi hoş görülmemiştir. Evliliği sona erdirme/boşanma, dinî, ahlâkî olduğu kadar Müslüman kültürü açısından da hoş karşılanmayan bir davranıştır. Bu sebeple durum boşanma aşamasına gelmeden önce tarafların aralarındaki sorunun çözülmesi ve barıştırılması için gereken her yol denenmelidir. Bütün bunlara rağmen hala uzlaşma sağlanamadıysa, karı-kocanın artık evlilik birlikteliklerini sürdürmeleri imkânsızlaştığı durumda Allah’ın en sevmediği helallerden biri olduğu söylenen evliliği bitirme kararı alınabilir. Bu Allah tarafından bir çözüm yolu olarak kocaya doğrudan, karıya ise dolaylı olarak verilen meşru bir haktır/yetkidir.
İslâm aile hukukunda evlilik bağı yalnızca kocanın karısını boşamasıyla sonlanmaz. Kadının da evliliği sona erdirme hakkını kullanabileceği tefvîzü’t-talâk, hul’/muhâlea ve tefrik gibi çeşitler bulunmaktadır.
İSLÂM AİLE HUKUKUNDA EVLİLİĞİ SONA ERDİRMENİN TANIMI ve MAHİYETİ
Sözlükte “serbest kalmak/serbest bırakmak, bağından kurtulmak/bağını çözmek, annenin doğum sancısı” anlamındaki «Talâk» kelimesinin ıstılahi manası ise, belli lafızlarla nikâh akdinin derhal veya ileride bozulmasını ifade eder. [1] Salınmış bağsız deveye lügat manasına istinaden “Nâkatün tâlik” denir. [2] Yolu açılıp serbest bırakılan kadına da, bu manada “Talîk“ denilmiştir. [3]
İslâm hukukunda «Talâk» kelimesi tek taraflı boşama, mahkeme yolu ile boşanma veya anlaşarak boşanmayı içine alsa da, İslâm hukukçuları Kur’ân-ı Kerîm’ de ve Sünnet’te «Talâk» kelimesinin kullanımı itibariyle sadece erkeğin tek taraflı iradesiyle evliliğe son vermesini kastettiğini ve boşanmanın Kur’ân, Sünnet ve İcmâ ile mübah olduğunu belirtmişlerdir. [4] Akıl da, haklı gerekçeyle boşanmayı destekler. Zira karı kocanın şiddetli geçimsizliği, aralarında meydana gelen kin ve husumetin onarılamaz duruma gelmesi, mizaçlarının uyuşmaması, kadının zulüm altında kalması, kadının veya erkeğin geçimsiz biri olması ve daha pek çok sebepten dolayı durum zarar verici boyuta gelebilir. Böyle bir durumda sıkıntının kötülüğe dönüşmemesi için evliliğin sona erdirilmesinin meşru olmasını gerektirmektedir.
MAHKEME YOLUYLA EVLİLİĞİN SONLANDIRILMASI
Sevgi ve saygının yok olduğu, anlaşmazlık ve geçimsizliklerin baş gösterdiği yuvalarda boşanma tabii bir yoldur. Tabii yolla boşanmada birbirlerine muvafakat etmez veya edemezlerse her bir tarafın davayı mahkemeye intikal ettirme hakları vardır. Boşanma davası mahkemeye intikal ettiğinde kadı (hakim), her birini dinleyerek anlaşmazlık noktalarına vakıf olmaya, mümkün ise aralarını bulmaya çalışır. Aralarını bulmak mümkün değilse erkeğin boşamasını sağlar veya davayı iyice düşünmeleri için ileri bir tarihe erteler.
Bundan da bir sonuç çıkmaz ise boşanma davasının açılma sebebine bakar. Bu sebep, erkeğin nafakayı yani ev geçimini temin edememesi veya vacip olan mehri verememesi veya cinsî ilişkiye muktedir olamaması veya cüzam, delilik ve abraş (alaca) gibi nefret uyandıracak bir ayıp ve kusurun bulunması veya son derece geçimsizliğin bulunması gibi nedenler ise boşanmalarına karar verir.
Mezhep imamlarının tamamı üç ayıp sebebiyle yani tenasül aletinin kesik olması, iktidarsızlık ve burma (eneme) sebepleri ile eşlerin arasını ayırma hükmünde hem fikirdirler. Bu üç kusurun dışında imamlar arasında ihtilaf olmuştur.
Hanefîler mahkeme yolu ile boşanma hakkını yalnızca kadın için olacağını ifade ederken,
Mâlikîler ve Hanbelîler bu konuda kadın ve erkeği eşit tutmuş her ikisinin de gerektiğinde mahkemeye
başvurarak boşanmayı talep edeceklerini ifade etmişlerdir. Ancak bu iki mezhepte de kadının boşanma
sebebi olan hakları oldukça geniş tutmuşlardır. [5]
İmâm Ebû Hanîfe ve İmâm Ebû Yûsuf (r.anhümâ), “Bu üç ayıp dışında mahkemenin evliliği fesih yetkisi yoktur” demişlerdir. Çünkü bu üç ayıbın da zevali (giderilmesi) mümkün değildir. Delilik, cüzzam, abraş (alaca) ve bayanlarda bulunan retek (kadınların tenasül uzuvlarında sadece idrar yolunun bulunması ki bu durum, cinsel ilişkiye engeldir) ve karn (kadınların vajinalarında ur veya et veya kemik parçası bulunması) son bulabilecek rahatsızlıklar olduğu için mahkemenin evliliği fesih yetkisi yoktur.
İmâm Mâlik, İmâm Şafiî ve İmâm Hanbel’e göre erkek veya kadında tenasül ayıbı bulunur veya mecnunluk, abraş (alacalık) ve cüzzam gibi nefret uyandırıcı bir kusur bulunursa, mahkemenin evliliği, talep hâlinde fesih etme yetkisi vardır. Ancak çoğu İslâm hukukçusuna göre, mahkemenin bu tür ayıp ve kusurlar sebebi ile evliliği fesih etme yetkisi, zifaftan önce veya sonra açık veya dolaylı eşlerin bu evliliğe razı olmadıklarını bildirmeleri ile söz konusudur.
Mâlikî Mezhebi‘ne müntesip İslâm hukukçuları, nikâh akdinden sonra eşlerden birinde cüzzam, abraş ve retek gibi diğer eşe fahiş derecede zarar ve rahatsızlık verecek kusur veya ayıp meydana gelirse diğer eşin evliliği fesih etme hakkı her daim mevcuttur, demişlerdir.
Özet olarak, çoğu İslâm hukukçusu tenasül kusuru veya nefret uyandırıcı kusurlar sebebi ile eşlerin evliliği fesih etme yetkilerinin olduğunu, Ebû Hanîfe ve Ebû Yûsuf ise ancak tenasül kusuru olursa eşlerin fesih yetkilerinin olduğunu, söylemişlerdir. Evliliği fesih ancak mahkeme kanalı ile olur.
Mahkeme yoluyla boşanan eşler, dinî hükümlere göre bir bâin talâkla boşanmış olurlar. Zira hâkimin boşaması bâin talâk kabul edilmektedir. [6] Buna göre, mahkeme yoluyla boşanan bir kadının -eğer başka bir erkekle evlenmek niyeti varsa- önce iddetini tamamlaması gerekir. [7]
İddetini tamamlayan bu kadın dilerse bir başkası ile evlenebileceği gibi eski eşinin de istemesi durumunda, yeniden nikâh kıymak sûretiyle aile kurabilir. Bu takdirde daha önce başka bir boşama olmamış ise evliliği iki nikâh bağı ile devam eder.
HAKEM TAYİN EDEREK EVLİLİĞİN SONLANDIRILMASI
Bir önceki bölümde eşler arasında geçimsizlik baş gösterir, kavga gürültü artar ve mahkemeye boşanmak için müracaat ederlerse mahkemenin izleyeceği yolu beyan ettik. Burada ise mahkemenin gerek görürse hakem tayinine gidebileceğini ele alacağız.
Eşlerin birbirinden nefret etmesi, haksız davranışları, evliliğin gereği olan hukuka riâyet etmemeleri, evliliği ayakta tutan sevgi ve saygının son bulması ve bunların akabinde tarafların birbirlerine zarar vermeye başlamasıyla kocanın hanımına şiddet uygulaması veya onu haram bir fiili işlemeye zorlaması gibi kötü muamele ve geçimsizlik (nüşûz ve şikâk) hâllerinde ilk aşamada ne yapılması gerektiğini Kur’ân-ı Kerîm şöyle açıklamaktadır:
“… Eğer karı ile kocanın aralarının açılmasından endişelenirseniz o zaman kendilerine erkeğin ailesinden bir hakem, kadının ailesinden bir hakem gönderin. Bunlar barıştırmak isterlerse Allah, aralarındaki dargınlık yerine uyuşma lütfeder…” (en-Nisâ, 4/35).
Bu âyet-i kerîme, eşler arasında baş gösteren geçimsizlik hâllerinde hakemler aracılığıyla arayı bulmayı emrederek evliliğin devamından yana gayret sarf edilmesini önermektedir. Buna rağmen ara bulunamaz, kötü muamele ve geçimsizlik devam edecek olursa;
Ata b. Ebî Rabah, bir görüşe göre İmâm Şâfiî ve İmâm Azâm Ebû Hanîfe’den Hasan b. Ziyad’ın nakline göre; maruf nedenler ile iş mahkemeye intikal eder ve mahkeme gerek görürse iki hakem tayin edebilir. Her bir hakem bir tarafı temsilen, ilk olarak aralarını bulmaya, ayrılığa sebep olacak sorunları gidermeye çalışırlar. Muvaffak olurlarsa ne alâ, muvaffak olamazlarsa eşlerin izin ve vekâleti olmadan onları boşayamazlar. Reşit insanlar olmaları nedeni ile bu, onların yani eşlerin hakkıdır. Onlar adına, onların izin ve vekâleti olmadan bir başkası tasarrufta bulunamaz, demişlerdir. Özetle;
Hanefîler ve Şâfiîler hakemlerin boşama yetkisinin ancak koca tarafından kendilerine boşama vekâleti verilmesi hâlinde söz konusu olabileceğini belirtmişlerdir. [8]
İmâm Ahmed b. Hanbel (rh.a.)’den bu konuda iki farklı görüş arz edilmiştir.
Birinci görüşe göre hakemlerin evlilik akdini bitirmeye karı kocanın izni olmadan hakları yoktur. Zira her ikisi de reşit olmaları hasebiyle karı koca adına karar vermeleri uygun değildir.
İkinci görüşe göre ise hakemler, neyi gerek görürlerse onunla hükmedebilirler. Evliliğin devamını gerek görürlerse devamına, bedel veya bedelsiz ayrılmalarını gerek görürlerse, ayrılmalarına karar verebilirler. Eşlerin vekâlet ve rızalarına gerek duymazlar. Buna gerekçe olarak da Nisa Sûresi’nde; “Her ikisi de (hakemler) aralarının düzelmesini isterlerse….” (en-Nisâ, 4/35) âyetinde hakemleri Allah Teâlâ’nın muhatap aldığı ve bu yetkiye hâiz olduğunu belirtmişlerdir. Bu görüş aynı zamanda Hz. Ali, Abdullah b. Abbâs, Ebu Seleme, İbrahim en-Nehai, Şa’bi, Said b. Cübeyr, Evzâî ve İshâk b. Munzir’in görüşüdür. [9]
Mâlikî Mezhebi‘ne müntesip İslâm hukukçuları ise hem zarar gören kadının hâkime müracaatla tefrîk talebinde bulunabileceğini hem de ıslah için görev alan hakemlerin, karı-kocanın vekâlet vermesine gerek kalmadan bedelli ya da bedelsiz tefrîk haklarının bulunduğunu söylemişlerdir. [10] Çünkü onlara göre hakemlerin kararı sultanın kararı gibidir. Sultan ise eşler arasında zarara vesile olacak durumlarda eşleri ayırabilir. İmâm Mâlik (rh.a.)‘in bu konudaki delili, Hz. Ali (k.v.)‘nin hakemler hakkında söylediği şu sözüdür: “Eşleri ayırma da birleştirme de onlara (hakemlere) bırakılmıştır.” [11] O yüzden İmâm Mâlik, hakemleri hâkime benzetmiştir.
Mâlikî ulemâsından Şeyh Salih Abdüssemi’ el-Ezheri, “Eşlerin rızası olmasa da mahkeme de, hakemler de boşayabilirler” görüşündedir. “Ancak hakemler ilk olarak aileyi (evliliği) kurtarmaya çalışırlar. Bu mümkün olmaz ise sorunun kaynağına bakarlar. Sorun, kocadan kaynaklanıyorsa “Hulsüz” yani para karşılığı olmadan onları boşarlar. Sorun kadından kaynaklanıyorsa “Hul” ile yani kadının eşine ödeyeceği bir miktar mal veya para ile onları boşarlar. Sorun her ikisinden de kaynaklanıyorsa “Hul” ile mi, yoksa “Hulsüz” mü onları boşarlar noktasında iki görüş vardır.” [12]
Osmanlı Devleti zamanında hazırlanan 1917 tarihli Osmanlı Hukuk-ı Aile Kararnamesi‘nde de bu konu Malikî Mezhebi‘ne göre 130. ve 131. maddelerde şu şekilde ifade edilmiştir; “Zevceyn beyninde niza’ ve şikâk zuhur edip de tarafeynden biri hâkime müracaat ederse hâkim tarafeyn ailelerinden birer hakem tayin eder. Bir veya iki taraf ailesinden hakem tayin olunacak kimse bulunamaz veya bulunup da hakem olacak evsafı hâiz olmazsa hariçten münasiplerini tayin eyler. Bu suretle teşekkül eden aile meclisi tarafeynin ifâdat ile müdâfaâtını tedkîk ile beynlerini ıslâha çalışır. Kabil olmadığı sûretde kusur zevcde ise beynlerini tefrik eder. Ve zevcede ise mehrin tamamı veya bir kısmı üzerine muhâlea eder. Hakemler ittifak edemezler ise hâkim evsaf-ı lâzımeyi hâiz diğer bir heyet-i hâkemiyye veya tarafeyne karabeti olmayan üçüncü bir hakem tayin eyler. Hakemlerin verecekleri hüküm kat’i ve nâ-kâbil-i itirazdır.” “Mevadd-ı sâlife mûcebince tefrika dair sâdır olan hüküm talâk-ı bâîni tazammun eder ve keyfiyyet ale’l-usul tescil edilir.” [13]
Yani karı koca arasında geçimsizlik ve ihtilaflar ortaya çıktıktan sonra eşlerden biri hâkime müracaat ederse, hâkim her iki tarafın ailelerinden birer hakem tayin eder. Bir veya iki taraf ailesinden tayin edilecek hakem bulunmaz ise veya yetkin bir hakem bulunamaz ise aile dışından hakem tayin edilir. Bu şekilde oluşturulan aile meclisi her iki tarafı dinleyerek aralarını bulmaya çalışır. Bu mümkün olmazsa, kusur kocada ise ayrılığa hükmederler. Eğer kusur kadındaysa mehrin tamamı veya bir kısmı üzerine muhâleaya hükmederler. Hakemler ittifak edemezlerse hâkim, hakemlik vasıflarına haiz üçüncü bir hakem tayin eder ya da hakem heyeti kurar. Hakemlerin verecekleri hüküm kesindir, itiraza açık değildir. Bu şekilde verilecek ayrılık hükmü bir bâin talâk kabul edilir.
Evliliği geçinemeyecek şekilde kötü giden kadının mahkemeye başvurarak ayrılma talebinde bulunma hakkının Malikî Mezhebi‘ne göre mümkün olması görüşü daha isabetli görünmektedir. Zira öncelikle karı kocayı barıştırma yönünde çaba gösterilmeli, tarafların sıkıntıları giderilerek aile birlikteliğinin devamı sağlanmalıdır. Bütün çabalardan sonra evliliğin yürümeyeceği kanaati hâsıl olursa evlilik birliği sonlandırılır.
Özet olarak, yukarıda ismi geçen âlimlere göre hakemlerin evliliği kurtaramaması durumunda dedikoduların kesilmesi ve hayatlarının cehenneme dönmemesi için eşleri boşama yetkilerinin olduğudur. Hz. Peygamber (s.a.v.) Efendimiz:
“İslâm’da zarar vermek ve zarara zararla karşılık vermek yoktur” [14] buyurmuşlardır.
Binaenaleyh evliliği sonlandırmak için mahkemeye dava açabilirler. Açtıkları davayı ispat edebilirlerse mahkeme onları boşar. Mahkemenin bu durumda boşaması, bain talak (kesin, dönüşsüz talak) hükmündedir.
GAYRİ MÜSLİM MEMLEKETLERDE GAYRİ İSLÂMÎ MAHKEMELER YOLUYLA EVLİLİĞİN SONLANDIRILMASI
Aralarında şiddetli geçimsizlik bulunan eşler, gayri Müslim bir memlekette yaşar, koca da kendi isteğiyle hanımını boşamaz ve sorunlarına bakacak İslâmî bir mahkeme de bulamadıklarından dava gayri İslâmî bir mahkemeye intikal eder, mahkeme de boşanma ile hükmederse bu boşama dinen muteber midir? Boşanan bayan iddeti bittikten sonra başka biri ile evlenebilir mi?
Birçok İslâm âlimi başka çare kalmadığı durumlarda gayri Müslim memleketlerde gayri İslâmî mahkemelere eşlerin müracaat edebileceğini ve mahkemeden çıkacak karar ile amel edilebileceğini söylemişlerdir. Sorunları çözümsüz askıda bırakmak taraflara (eşlere) zarardan başka bir şey vermez. Özellikle mahkeme kararı İslâm’a muhalif olmayıp eşlerin de menfaatine ise bu kararla amel edilebilir. Gayri İslami mahkemelerin almış olduğu bütün kararlara İslâm nazarında batıl gözüyle bakılamaz. Örneğin; bir kimse kendisine haksızlık (zulüm) ve düşmanlık yapıldığını iddia ederek gayri İslâmî bir mahkemeye müracaat eder, mahkeme de hak sahibinin lehinde karar verirse tabiatıyla bu kararın kabulü gerekir. Gayri İslâmî bir mahkemenin kararıdır denilerek reddedilemez.
Boşanma davalarında da durum aynıdır. Zulme uğrayan, eşi tarafından türlü eziyet ve hakaretlere maruz kalan, yer yer dayak yiyen, nafakası karşılanmayan, başıboş bırakılıp ilgilenilmeyen ve kocası tarafından da boşanmayan bir bayanın şikâyetini arz edeceği İslâmî bir mahkemenin olmadığı bir yerde şikâyetini gayri İslâmî bir mahkemeye arz edebilmesi insânî olmayan bu hal ve zulümden kendini kurtarması menfaat, maslahat ve adaletin gereği olsa gerektir.
Az önce de söylediğimiz gibi böyle bir durumda verilen hükmün geçerli olacağı birçok İslam hukukçusu tarafından dile getirilmiştir. Şeyhü’l-İslâm İbn Hacer el-Heytemî (rh.a.) «Tühfetu’l-Muhtaç» adlı meşhûr eserinde el-Bulkînî’nin kâfir, köle, âmâ ve kadınların velâyeti geçerlidir, görüşünü tercih ettiğini ve bu görüşün en uygun görüş olduğunu söylemiştir.
Allâme Abdülhamîd el-Dağistânî (rh.a.), ibn Hacer el-Heytemî’nin bu sözü üzerine açıklık getirerek şöyle söylemiştir: “İbn Hacer’in bu cümleleri şunu ifade ediyor; kadın veya mümin olmayan bir kişi bir yerde güç ve kuvvet ile yani zorla idareyi ele geçirecek olsa verdikleri hükümler geçerlidir.” [15]
Şeyhü’l-İslâm İbn Hacer el-Heytemî (rh.a.) başka bir yerde de şöyle söylemektedir: “Hâkimlerin Müslüman olmaları şarttır. Çünkü kâfirlerin Müslümanlar üzerinde velayetleri (yetkileri) yoktur. Ancak böyle bir makama emrivaki atanırlarsa bu atama, kaza ve hüküm ataması değildir. Bilakis otorite atamasıdır. Bu sebeple Müslümanlar, davalarını onlara iletme ile ilzam (zorlama) edilemezler. Verdikleri hükümler bağlayıcı değildir. Ancak Müslümanlar kendi rızaları ile verilen hükmü iltizam (kabullenme) edebilirler.” [16]
Şâfiî fakihi Şeyh Zekeriyya el-Ensari (rh.a.) de aynı beyânâtı yaparak şöyle söylemektedir: “Kâfirler böyle bir makama atanırlarsa bu atama otorite atamasıdır. Hüküm ataması değildir. Müslümanlar isterlerse verilen hükümleri iltizam edebilir, ilzam (zorla kabullenme) edilemezler.” [17]
Şeyh Zekeriyya (rh.a.) başka bir yerde, “Yazarın (musannifin) sözü, aslı (metni) gibi şunu gerektiriyor; kadın veya kâfir güç ve kuvvet ile idareyi ele geçirirse hükümleri geçerlidir” demektedir. [18]
Büyük Şâfiî fakihi İz b. Abdüsselam (rh.a.), «Kavâidü’l-Ahkâm» adlı eserinde: “Kâfirler İslâmî bir memleketi istila eder ve Müslümanların başına vâli, hâkim atarlarsa nizamsızlıktan korunma adına ve umumun yararına olduğu için bu atamaların geçerli olması gerekir. Ehil insanların ataması yapılmadı diye maslahat-i umumiyye’yi (genel menfaati) göz ardı etmek ve mefsede-i umumiyye’yi (genel zararı) yani nizamsızlık ve anarşiyi tercih etmek, kulların maslahatlarına son derece riayet eden ve merhamet dini olan dinimizin rahmet, maslahat ve riayet yönüne uzak olsa gerektir” demiştir. [19]
İmâm Ebû Hanife’nin meşhur talebesi İmâm Muhammed b. Haşan el-Şeybânî (rh.a.), şöyle buyurmuştur: “Küfür beldesinde yaşayan bir Müslüman davasını kâfir bir sultana götürecek olsa bundan men edilmez. Buna delil, Habeşistan’a hicret eden ilk Müslümanların durumudur. Kâfirler ile Müslümanlar arasında savaş olur ve kâfirler galip gelirde Müslümanların lideri, Müslümanların aleyhine bazı şartlar ile (Müslümanlar ile kâfirler arasındaki davalara onların hâkiminin bakma hakkı gibi) sulha (antlaşmaya) mecbur kalırsa sulh yapabilir” demiştir. [20]
Özetle şunu söyleyebiliriz; bu gibi durumlarda maksat gayri İslâmî mahkemelere gitmek, onları hüküm ehli olarak görmek değildir. Bilakis maksadımız gayri Müslim memleketlerde yaşayan Müslüman ve zulme uğramış hanımlara yapılan baskı ve zulmü, İslâm ahkâmına ters düşmeden ortadan kaldırmak ve onu bu durumdan kurtarmaktır.
GAYRİ MÜSLİM MEMLEKETLERDE İSLÂM MERKEZLERİNE BAŞVURULARAK EVLİLİĞİN SONLANDIRILMASI
Gayri Müslim memleketlerde yaşayan Müslüman evli çiftler arasında evliliği devam ettirme mümkün olmaz ve İslami bir mahkeme bulunmaz ise, İslam hukukuna vakıf İslâm merkezlerine çiftler arasında hüküm vermesi için davayı götürmek güzel bir yoldur.
Mâlikî Mezhebi‘ne göre İslâm merkezindeki kurul davaya bakar. Evliliğin devamı mümkün ise devamı ile mümkün değil ise aralarını ayırma ile hüküm verebilir. Bu tür durumlarda cemaat-i İslâmiyye, (İslam Merkezi) kadı, yani hâkim hükmündedir.
Mâlikî fakihi ve kelâm âlimi İmâm Muhammed b. Ahmed ed-Desûkî (rh.a.), «eş-Şerhu’l-Kebîr» adlı esere yazmış olduğu hâşiyede el-Fâsi ve birçok âlimden şu görüşü nakletmektedir: “Eşinden haber alamayan, ölüp ölmediğini bilmeyen bir bayan İslam hükümdarının veya naibinin olmadığı beldelerde yaşar ve kocasının durumunu öğrenmek isterse çevresinde yaşayan sâlih insanlara müracaat eder. O sâlih insanlar sorunu ile ilgilenir. Kocasını yaşayıp yaşamadığını araştırırlar. Kocasından haber alamazlarsa dört sene ve vefat iddeti beklemesini, ondan sonra da evlenebileceğini hükmederler. Çünkü İslâm cemaati imâmın yani devlet başkanının olmadığı yerlerde imâm hükmündedirler.” [21]
İmâm Desûkî (rh.a.) aynı eserinde konuyu beyan için şunları söylemektedir. “Hâkime (İslâmî mahkemeye) ulaşmanın mümkün olmadığı yerlerde veya hâkimin olduğu ancak âdil olmadığı beldelerde, âdil Müslüman cemaat hatta adil bir kişi hâkim hükmündedir.” [22]
Yine Mâlikî fakihlerinden Ebû Abdullah el-Hattab er-Ruaynî (rh.a.), «Mevâhibü’l-Celîl» adlı eserinde konuyla alakalı olarak şunları söylemiştir: “Kendisinden haber alınamayan bir kişinin hanımı durumunu kadıya (mahkemeye) iletir. Kadı’nın (mahkemenin) olamadığı yerlerde İslâm valisine, onunda bulunmadığı yerlerde Müslüman cemaate yani Müslüman ve salih insanlarda oluşan ve dînî hükümlerden anlayan bir heyete ulaştırır.” [23]
Özetle söyleyecek olursak yukarıda ismi zikredilen âlimler, İslâmî bir mahkemenin (kadı’nın) cemaat-i islâmiyye (İslâm merkezleri) kadı hükmündedir. Şiddetli geçimsizlik durumunda olan eşleri kadı (hâkim) gibi boşayabilirler, demişlerdir. Ancak cemaat ve İslâm merkezlerinin eşleri birbirinden ayırması yani boşaması kânûnî anlamda bir menfaat ifade etmemektedir. Yani o beldenin, o memleketin kanunları bunu kabul etmemektedir. Boşanan eşler bir başkasıyla kanunen evlenememektedir. Bu sebeple en uygun görüş gayri İslâmî de olsa o memleketin mahkemelerine müracaat etmektir. Birçok İslâm hukukçusu bu görüşle fetva vermiş ve vermektedir.
KAYNAKÇA/DİPNOTLAR
[1] Ebü’l-Fazl Cemâlüddîn Muhammed b. Mükerrem İbn Manzûr, Lisânü’l ‘Arab, (Beyrut: 1990), 10/225-226; ez-Zuhaylî, el-Fıkhü’l-İslâmî, 9/282; H. İbrahim Acar, “Talâk”, Diyanet İslâm Ansiklopedisi, (İstanbul: Türkiye Diyanet Vakfı Yayınları, 2010), 39/496.
[2] ez-Zuhaylî, el-Fıkhü’l-İslâmî, 9/282.
[3] Muhammed Ali es-Sâbûnî, Safvetü’t-Tefâsir, (çev. Sadreddin Gümüş, Nedim Yılmaz), (İstanbul: İz yayıncılık, 2003), 1/262.
[4] Ebû Muhammed Muvaffakudîn Abdullah İbn Kudâme, Delilleriyle Hanbelî Fıkhı el-Muğni Muhtasarı, (çev. A Alpaslan Tuncer), (Beyrut: Ekim 2015), 7/56; Ebû Abdillah Muhammed b. Ahmed b. Ebî Bekr b. Ferh el-Kurtubî, el-Cami’li-Ahkâm’il-Kur’ân, (çev. M. Beşir Eryarsoy), (İstanbul: Buruc Yayınları, 1997), 3/290-291.
[5] Muhammed b. Ahmed b. Mustafâ Ebû Zehra, el-Ahvâlü’ş-Şahsiyye, (Kahire: 2015), 345.
[6] es-Saîdî, Hâşiyetü’l-Adevî, 2/41.
[7] Şeyhîzâde, Mecme‘u’l-Enhur, 1/464.
[8] Şâfiî, el-Ümm, 5/124-125; Cessâs, Ahkâmü’l-Kur‘ân, 3/154; Şirbînî, Muğni’l-Muhtâc, 4/429.
[9] İbn Kudâme, el-Muğnî, 4/88-89; 8/168.
[10] İbn Rüşd, Bidâyetü’l-müctehid, 3/117.
[11] ez-Zuhaylî, el-Fıkhü’l-İslâmî, 9/415.
[12] Şeyh Sâlih Abdüssemi’ el-Ezherî, Cevâhirü’l-İklîl şerhu Muhtasari’l-Allameti’ş-Şeyh Halîl, 1/329.
[13] İlmî Heyet, Osmanlı Hukuk-ı Aile Kararnamesi, (Konya: Mehir Vakfı Yayınları, 2017), 55-56.
[14] Mâlik, Muvattâ, 31; İbn Mâce, Ahkâm, 17; ez-Zuhaylî, el-Fıkhü’l-İslâmî, 9/414.
[15] Abdülhamîd eş-Şirvânî, el-Dağistânî, Havâşî ʿalâ Tuhfeti’l-muhtâc bi-şerhi’l-Minhâc, 10/114.
[16] İbn Hacer el-Heytemî, Tuhfetü’l-Muhtâc, 10/106.
[17] Şeyh Zekeriyya el-Ensârî, Ense’l-Metâlib, 9/102.
[18] Şeyh Zekeriyya el-Ensârî, Ense’l-Metâlib, 9/103.
[19] İz b. Abdüsselâm, Kavâidü’l-Ahkâm, 1/66.
[20] İlmî Heyet, Mecelletü’l-Mecmaü’l-Fıkhı’l-İslâmi, 4/368.
[21] Desûkî, Hâşiye ʿale’ş-Şerhi’l-kebîr, 4/156.
[22] Desûkî, Hâşiye ʿale’ş-Şerhi’l-kebîr, 2/519.
[23] er-Ruaynî, Mevâhibü’l-Celîl, 4/155.